海洋衛士壓載水

國內船企面對交船難題如何主張不可抗力?

2020-02-19 20:18:11
來源:中國船檢 編輯: 國際船舶網 我有話要說

我國作為世界第一造船大國,出口船舶占總量的90%以上,造船三大指標以載重噸計國際市場份額均超40%。新冠疫情以及防控措施,為造船業復工復產帶來一定影響。如何應對疫情帶來的建造延期,成為船廠最為關心的問題。

1、審查合同中的“不可抗力”條款

一方面,船企在考慮某一事件是否能夠滿足造船合同中的“不可抗力”條款或“延期”條款時,應優先考慮該類事件是否已經列明于條款中。昨天的相關文章中所對比的不同國際造船合同格式條款中均將“epidemic”或“quarantine”等事件列入“延誤原因”。

另一方面,如在“不可抗力”條款外,另行約定判斷標準(如Norwegian格式)或約定“一般用語(general words)”,則建造方也可依賴這類條款主張如流行病或防疫隔離措施構成了合同約定的“不可抗力”。

最后,也是非常重要的一點,建造方不應忽略可延長的期限是合約中的“不可抗力”事件所導致船舶建造或交付船舶的延誤時間,故建造方僅主張不可抗力事件本身的持續期間不足以援引這類條款下的權利,還須證明由此導致“船舶建造或交付船舶”的延誤時間。

2、依據合同要求發送通知

前幾天相關文章所列舉的多份國際造船合同格式均對“不可抗力”條款約定了通知的要求。雖部分合同格式并未明確規定發出“不可抗力”事件的通知是援引條款的前提,但一般認為,“不可抗力”通知的發出是建造方可依賴“可允許延誤”延長交船期限的前提條件。因為這類要求是為使買方能夠有機會及時調查相關延誤情況,并在必要時質疑建造方的主張。而通知的期限也尤為重要,因為這可以使當事人能夠準確計算出建造方所主張的對交船日期的延長時間,以便能使買方準確計算可取消合約的日期。英國法院在有關案件中認為,這類通知期限的條文對于不可抗力條款是一種條件(condition),且“主張‘不可抗力’延期一般應以建造方及時發出有關其所依賴的事件的通知為條件(the right to claim ‘force majeure’ extensions should normally be held conditional upon the builder giving timely notices of the events on which he seeks to rely)”。Newbuildcon 2007、Norwegian 2000等合同格式則更是明確了按約定發送不可抗力通知是援引“不可抗力”條款的前提條件。

實踐中,造船企業因受種種因素影響,常出現未按合同要求發出通知的情況,這將會影響建造方援引不可抗力事件以延長交船期的權利,會使建造方在后續爭議解決過程中處于非常被動的地位。

3、搜集并保存疫情及防控措施影響的相關證據

作為主張“可允許延誤”存在的一方,建造方需要承擔相應的舉證責任,需要證明不可抗力事件的存在以及帶來的延誤事實。

在新冠病毒疫情發生后,近日中國貿促會及各地分會也已經簽發了相關的“不可抗力證明”。從法律角度,該證明在個案中的證明力需具體分析。如合同條款中明確約定主張不可抗力的一方需要提供此類證明,則主張方就有義務將此類證明作為證據。

不過,值得注意的是,本文所比較的國際船舶建造合同格式的條款均未對建造方用以證明不可抗力事件的證據做出具體規定,也未約定以特定機構簽發的“不可抗力證明”作為發送“不可抗力通知”的前提條件。因此,建造方若主張援引“不可抗力條款”,則在向買方按合同約定要求發出通知外,還需要準備相關證據,尤其證明不可抗力事由所造成的延誤。

一般來說,這類證據可以包括:

(1)權威性新聞媒體對相關事件的報道;

(2)政府當局因不可抗力事件(如疫情發生)而采取的措施(如封閉交通、隔離等);

(3)合同的相關履行受到影響的證據(如分包商無法供貨、供應商無法提供物料用于生產等);

(4)因為不可抗力事件的影響所帶來實際的延誤時間;

(5)其他能夠證明相關事實的證據。

上述第(4)項對于船舶建造行業以及其他建設、工程行業來說尤其重要。在很多情況下,由于工程計劃本身的復雜性,需要通過“關鍵路徑分析(critical path analysis)”來證明某一個不可抗力事件會最終影響到船舶的整個建造時間或交船的時間。一般情況下,如果建造方沒有對建造工程的路徑進行詳細記錄和管理并保留相關工程時間因不可抗力事件的發生和影響而帶來的延誤,那么,在事后重新開始分析的難度將會比較大,且對于復雜、時間跨度大的項目尤為如此。因此,建造方主張“不可抗力”條款后將承擔的舉證責任是不能忽視的,務必應充分準備。

4、關注買方是否存在履約延誤

國際造船合同中的“不可抗力”條款(或“延誤條款”)一般僅針對建造方的交船時間的延長,而其中所約定的“不可抗力”事件在合約條文中并不針對買方(船東)履行合同的延期。因此,從邏輯上,建造方援引“不可抗力”事件未必可以產生延長合同相對方履行期限的效果。

如果沒有特別約定,買方在合同履行中也可能存在延誤,如提供供應品(Buyers’ Supplies)、延遲審圖等,這類延誤發生也會給建造方帶來相應的保護性權利 。但根據造船合同“不可抗力”條款,一般買方并不能依賴“不可抗力”為買方履行的延誤主張合同下的抗辯。因此,建造方在尋求依據造船合同“不可抗力”條款延長交船時間的同時,也應關注買方是否存在履行延誤,并根據合同條款合理主張權利。

5、結論

目前新冠病毒疫情對很多行業的影響明顯,雖然“流行病”和“檢疫隔離”一般情況下屬于國際造船合同中“不可抗力延誤”的事由,但國內船舶建造企業仍不能對交船期限延長問題掉以輕心,務必對可能導致的商業風險做好事實、技術和法律方面的應對,并應注意國際造船合同中的“不可抗力(Force Majeure)”條款與《合同法》下“不可抗力”規則存在的明顯差異。造船企業在疫情期間若欲援引造船合同中的“Force Majeure”條款主張延期,應遵循所訂立條款的延期理由和程序提出,避免以中國法下的“不可抗力”觀點去“錯誤”理解造船合同中的條文,并建議造船企業在主張“不可抗力延期”的同時應積極搜集和保存相關證據,同時不應忽視“不可抗力”給合同相對方的影響。

1、概念不同:法定概念vs約定概念

據《中華人民共和國民法總則》與《中華人民共和國合同法》規定,不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。故欲構成中國法下不可抗力須同時滿足四點基本特征:客觀情況、不能預見、不能避免并不能克服。參考最高法院在“非典”疫情期間曾發布的文件精神,并根據江蘇省高級人民法院2020年2月13日發布的《關于為依法防控疫情和促進經濟社會發展提供司法服務保障的指導意見》第5條,當前新冠病毒疫情下,政府及有關部門為防治疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行或者由于疫情影響致使合同當事人根本不能履行,將可能符合我國法律下的“不可抗力”的構成要件。

可見,國際造船合同下的“不可抗力(Force Majeure)”條款與我國法律下“不可抗力”制度間存在明顯差異:前者是以合同約定的事由判斷,而后者則是通過法律規定的定義作為判斷標準。

不同國際造船合同格式對所謂“不可抗力”的規定亦存在差異。有的合同格式在條文正文中采用了“Force Majeure”一詞(如Newbuildcon、Norwegian、中船格式、CMAC上海格式等),而有的合同格式則未采用(如SAJ、AWES);即使正文中采用了“Force Majeure”一詞的合同格式,也僅有Norwegian格式對所采用的“Force Majeure Delay”一詞作了定義和限定,并將締約時的可預見性(foresee)及是否能夠避免(prevent)或克服(overcome)作為判斷是否構成不可抗力延誤的“情形(circumstances)”或“事件(events)”的條件之一。而本文所比較的其他合同格式則采用列舉式的方法加以規定,但即便如此,其相互之間亦有差異,如Newbuildcon所列的“延誤原因(cause of Delay)”就明顯少于SAJ中列舉的;再如SAJ 1974的Article VIII.1中所列的“other cause or accidents beyond control of the Builder, its subcontractor or suppliers of the nature whether or not indicated by the foregoing words”的解釋就與Newbuildcon 2007的Clause 34(a)(i)(10)中“any other cause of a similar nature to the above beyond the control of the Builder or its Sub-contractor”的解釋存在較大不同,尤其在是否要求“other cause”與所列舉的事件間適用“同類規則(Ejusdem Generis Rule)”方面。

所以,雖然國際造船合同格式條款采用了“不可抗力(Force Majeure)”一詞,但其并不等同于我國《合同法》所法定的“不可抗力”,必須根據具體合同措辭加以理解。

2、法律效果不同

(1)《合同法》中“不可抗力”的法律效果

一是法定解除權。不可抗力導致的合同法定解除權見于《合同法》第94條。但由于不同合同的履行內容大相徑庭,所以判斷不可抗力是否足以達到致使合同目的不能實現的程度,需結合個案分析。如在“美國東江旅游集團與長江輪船海外旅游總公司租賃合同糾紛上訴”案中,二審法院即認為因“非典”疫情導致租船合同在至多約50%期間不能履行并不足以構成“合同目的不能實現”。

二是可部分或全部免除民事責任。上述法律效果依自《合同法》第117條和第118條。但不可抗力的免責效力需證明不可抗力影響了合同的履行,且主張免責一方應就不可抗力導致合同不能履行(全部或部分)通知對方,否則恐難得到支持。

(2)國際造船合同中“不可抗力”條款的法律效果

一是延長交船期或扣除交船延誤時間。國際造船合同中“不可抗力”條款并以規定建造方的免責事由為目的,其效果限于界定“可允許延誤(Permissible Delay)”的構成條件。構成“可允許延誤”則一般可帶來交船期限的推遲或寬限期的延長,也推遲了建造方支付延期交船違約金以及買方解約選擇權的發生時間。

但國際造船合同一般也會對“可允許延誤”總時間上限做出規定 ,因此,即使建造方成功援引不可抗力事由成立“可允許延誤”,在達到累積時間上限時,買方解約權的機制仍會被觸發,故多數情況建造方依賴“不可抗力條款”可主張的延期是受到限制的。

二是不直接針對延長交船期限之外的其他合同義務。建造方援引國際造船合同中的“不可抗力”條款而延長交船期限僅是基于合同條文的約定,并不影響建造方的其他合同責任。

一種常見的情形是,因交船時間的延長,在原交船期內未生效(但在締約時已經存在)的規范,在船舶新的預計交付時間將生效。中國船舶工業行業協會在2020年2月11日已發出通知,提請造船企業高度重視不滿足GBS要求船舶的交船風險問題,并對有關違規風險發出警告。從造船合同角度,造船企業是否承擔相應的合約風險,則需要審視造船合同的相關措辭。如Newbuildcon 2007 Clause 3(a)對此就有明確的約定,即船舶需要滿足在締約日時已經通過并生效,且船舶交付前強制適用于船舶的規范;CMAC上海格式條款對于船舶應遵守的相關規范也有基本類似的要求。

另一種不同的情形是:延長的交船期中,發生了船級社要求或強制性法律要求的改變(alteration or changes in rules or regulations)。對此問題,國際造船合同中“Force Majeure”條款也未涉及,當事方仍需根據造船合同的其他條款確定權利義務。如Newbuildcon 2007的Clause 26“Changes in Rules and Regulations”、SAJ 1974的Article V.2 “Changes in Class, etc.” 就是這方面規定的典型例子,而二者亦差異明顯,具體可參下表:

因此,即使船舶建造企業根據“不可抗力”條款有效延長了交船期限,但并不等于可基于相同的理由主張免除其他合同條款下的義務或責任,仍須對因建造時間延長后的其他商業和法律風險保持警惕,尤其是有關于船舶規范和法規的適用問題。

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